El 11 de octubre de 2024, el Servicio de Ciudadanía e Inmigración de los Estados Unidos (USCIS), la agencia federal estadounidense que supervisa la inmigración, emitió una guía largamente esperada sobre el período de inversión (conocido como «período de mantenimiento») requerido para el EB-5, el programa estadounidense de residencia por inversión.
La guía establecía que los inversores podrían recuperar el capital requerido de 800.000 dólares después de solo dos años de haber invertido. Si bien muchas personas en el mundo del EB-5 han estado esperando que el USCIS aclare el requisito del período de mantenimiento, la política del USCIS del 11 de octubre deja muchas preguntas abiertas, incluida la de si la guía en sí misma se emitió de conformidad con los procedimientos adecuados exigidos por la legislación estadounidense.
El estatuto oficial sobre la EB-5 se actualizó con la aprobación de la «Ley de Reforma e Integridad de la EB-5 de 2022» (la «RIA)» el 15 de marzo de 2022. Al igual que la agencia federal que administra cualquier ley oficial, el USCIS debe redactar las regulaciones formales mediante un proceso proscrito. Solo después de un proceso formal de elaboración de normas, que requiere un proceso de notificación pública y comentarios, las regulaciones se convierten en las reglas bajo las cuales se administra la ley.
Si bien los participantes del programa EB-5 han estado solicitando al USCIS que emita directrices y reglamentos, no está claro que el USCIS tenga la autoridad legal para cambiar las reglas existentes a menos y hasta que siga el proceso de elaboración de reglas. Esto es especialmente cierto en los casos en que las regulaciones existentes pueden interpretarse de manera coherente con la nueva ley, como en el caso del período de mantenimiento.
La causa de esta confusión es el lenguaje estatutario de la propia nueva ley. La ley exige que la inversión del aspirante a inmigrante «se mantenga invertida durante no menos de 2 años». La sección de la ley EB-5 relativa a la «eliminación de condiciones», o cuando el inversor tiene una tarjeta verde permanente, se editó para eliminar la redacción específica que decía que el inversor «mantendría» la inversión. Sin embargo, la sección sobre la eliminación de condiciones permite que un inversor disponga de un año adicional, más allá del período inicial de dos años de residencia condicional, para demostrar que ha creado empleo solo si mantiene el capital invertido.
Parece que el USCIS interpretó estas dos disposiciones en el sentido de que solo requieren dos años de inversión activa. El USCIS fue más allá al exigir que la inversión inicial permaneciera en el proyecto inicial hasta que se hayan creado suficientes empleos. Sin embargo, la nueva ley también prevé la «reasignación» si una inversión inicial se reembolsa antes de que el inversor reúna los requisitos para recibir el reembolso.
El requisito de redistribuir el capital es ilógico si la inversión inicial debe cumplir con el período mínimo de mantenimiento y los requisitos de creación de empleo. La posibilidad de retirar capital después de solo dos años parece ilógica si la ley permite un año adicional para demostrar la creación de empleo solo si ese capital permanece invertido durante más tiempo. Cuando se lee la RIA en su totalidad, la nueva guía del USCIS no parece sostenerse.
La cuestión de cuándo comienza el plazo de inversión de dos años tampoco tiene respuesta. La guía del USCIS indica que la fecha de inicio es cuando el monto total de la inversión «se pone a disposición de la entidad creadora de empleo».
Las preguntas sin respuesta incluyen:
Todas estas son preguntas sin respuesta.
En conclusión, los patrocinadores del proyecto EB-5 deben estructurar el instrumento EB-5 de manera responsable, y los inversores EB-5 no deben apresurarse a llegar a un acuerdo que prometa la devolución del dinero en dos años. Por ahora, parece más seguro mantener la inversión del EB-5 en el proyecto inicial durante al menos dos años después de que el monto total de los fondos del EB-5 haya sido transferido al JCE/prestatario. Los inversores deben mantenerse informados de las novedades que se produzcan en relación con el período de mantenimiento, ya que es seguro que esta cuestión volverá a plantearse en los tribunales o en las políticas del USCIS en el futuro. Y lo que es más importante, independientemente de lo que haya cambiado o no en las reglas, los inversores del EB-5 deben evaluar minuciosamente los riesgos financieros y de inmigración de las posibles inversiones.
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